αριθ.πρωτ.:41
ΥΠΟΜΝΗΜΑ
του Συλλόγου Εκπαιδευτικών με την επωνυμία
««ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΕΚΠΑΙΔΕΥΤΙΚΩΝ Π.Ε. ΓΙΑΝΝΗΣ ΡΙΤΣΟΣ ( ΜΟΛΑΩΝ ), που εδρεύει στους
Μολάους Λακωνίας και εκπροσωπείται από την Πρόεδρο της Παπαδοπούλου Ελισάβετ
ΠΡΟΣ
το Υπουργείο Παιδείας, Θρησκευμάτων και Πολιτισμού,
Διεύθυνση Προσωπικού Πρωτοβάθμιας Εκπαίδευσης.
Συνήγορο του Πολίτη
Πολλά
μέλη μας, αναπληρωτές εκπαιδευτικοί, έχουν αποδεδειγμένη και άμεση ανάγκη για
απόσπαση σε άλλες Διευθύνσεις αλλά η κείμενη νομοθεσία δε δίνει αυτή τη
δυνατότητα. Τέτοιες περιπτώσεις π.χ. είναι κοινωνικοί λόγοι, μονογονεϊκή
οικογένεια, πολύτεκνη οικογένεια, ύπαρξη προστατευόμενου μέλους κτλ. Ακόμη δεν προβλέπεται η δυνατότητα
αμοιβαίας απόσπασης όταν δηλαδή υπάρχει αμοιβαία εκπεφρασμένη βούληση από δύο
εκπαιδευτικούς για την κάλυψη από τους ιδίους αμφοτέρων των κενών που θα δημιουργηθούν.
Η γνώμη του συλλόγου μας επί του ανωτέρω
ζητήματος δηλαδή αν είναι νόμιμη η
αμοιβαία μετάθεση των εκπαιδευτικών είναι η κάτωθι:
Οι αναπληρωτές εκπαιδευτικοί υπάγονται στο κεφάλαιο Δ του Ν. 993/1979 όπως κωδικοποιήθηκε με το ΠΔ 410/1988. Σύμφωνα με τα άρθρα 28, 29 και 30 του ανωτέρω Προεδρικού Διατάγματος
« άρθρο 28. Η μετάθεση προσωπικού του Δημοσίου και των νομικών προσώπων δημόσιου δικαίου, πλην οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, επιτρέπεται για την εξυπηρέτηση υπηρεσιακών αναγκών με απόφαση του αρμόδιου για την πρόσληψη οργάνου μετά από αιτιολογημένη γνώμη του υπηρεσιακού συμβουλίου.
άρθρο 29. Οι διατάξεις που ισχύουν κάθε φορά για τις αποσπάσεις των δημόσιων πολιτικών διοικητικών υπαλλήλων εφαρμόζονται ανάλογα και για το προσωπικό του Δημοσίου και των νομικών προσώπων δημόσιου δικαίου που υπάγονται στο Κεφάλαιο αυτό.
Απόσπαση
του προσωπικού οργανισμών
τοπικής αυτοδιοίκησης επιτρέπεται μόνο για κάλυψη εξαιρετικής υπηρεσιακής
ανάγκης και σε
αντίστοιχη ειδικότητα για ένα το πολύ εξάμηνο. Επανάληψη της
απόσπασης αποκλείεται πριν
από την πάροδο ενός έτους. Η απόσπαση ενεργείται με αιτιολογημένη απόφαση του αρμόδιου για την
πρόσληψη οργάνου.
άρθρο 30. 1.
Απλή μετακίνηση προσωπικού του Δημοσίου και των Ν.Π.Δ.Δ. σε θέση
της ίδιας αρχής ενεργείται με απόφαση του προϊστάμενου αυτής.
2. Απλή
μετακίνηση προσωπικού των Ο.Τ.Α. σε θέση της ίδιας υπηρεσίας ενεργείται με απόφαση του προϊστάμενου της
αρχής.»
Σύμφωνα
με το άρθρο 67 παρ 5 & 8 του Δημοσιοϋπαλληλικού Κώδικα
«
5. Η Μετάθεση των υπαλλήλων διενεργείται με απόφαση του αρμόδιου οργάνου
διοίκησης μετά από σύμφωνη γνώμη του υπηρεσιακού συμβουλίου.
8. Κατ` εξαίρεση επιτρέπεται, σύμφωνα με τη διαδικασία της παραγράφου 5, Μετάθεση πριν από την παρέλευση του ανωτέρω χρονικού διαστήματος είτε σε περίπτωση αμοιβαίας αίτησης υπαλλήλων είτε για σοβαρούς υπηρεσιακούς ή προσωπικούς λόγους. »
Σύμφωνα με το άρθρο 9 του Π.Δ 100/1997 που τροποποίησε το άρθρο 10 του ΠΔ. 50/1996 ¨ 1. Το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 10 του Π.Δ. 50/96 τροποποιείται ως εξής: Οι εκπαιδευτικοί οι οποίοι μετατίθενται αμοιβαία έχουν το δικαίωμα υποβολής αίτησης μετάθεσης για σχολεία των περιοχών μετάθεσης της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης από την οποία μετατέθηκαν, εφόσον από την ημερομηνία της μετάθεσής τους αυτής και μέχρι 31 Αυγούστου του έτους που πραγματοποιούνται οι μεταθέσεις υπηρετήσουν για μία τριετία εκτός της περιοχής από σχολείο της οποίας μετατέθηκαν. 2. Στο άρθρο 10 του π.Δ. 50/96 προστίθεται παράγραφος 4 ως ακολούθως: 4. Οι χαρακτηριζόμενοι ως υπεράριθμοι δε δικαιούνται αμοιβαίας μετάθεσης.
Σύμφωνα
με την εγκύκλιο Γ.Υ. 11314/31-10-2014 με
τίτλο « ΜΕΤΑΘΕΣΕΙΣ ΕΚΠΑΙΔΕΥΤΙΚΩΝ ΠΡΩΤΟΒΑΘΜΙΑΣ ΚΑΙ ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑΣ ΕΚΠΑΙΔΕΥΣΗΣ » δε
δικαιούνται αμοιβαίας μετάθεσης οι χαρακτηριζόμενοι ως υπεράριθμοι καθώς και
όσοι δεν υπηρετούν οργανικά σε σχολική μονάδα.
Κατά
γραμματική ερμηνεία της ανωτέρω εγκυκλίου ως ειδικότερης και άμεσα εφαρμοζόμενης
διατάξεως αναγνωρίζεται η δυνατότητα στους υπαλλήλους με σύμβαση εργασίας
ιδιωτικού δικαίου για μεταθέσεις στην εκπαίδευση όμως ο υπάλληλος που
χαρακτηρίζεται υπεράριθμος δεν έχει αυτή τη δυνατότητα ως ορίζεται στο άρθρο 9
του Π.Δ. 100/1997. Με εγκύκλιο η
διοίκηση διεύρυνε το υποκειμενικό ρυθμιστικό πλαίσιο του νόμου και σε
υπαλλήλους που δεν υπηρετούν οργανικά στη σχολική μονάδα.
- Η επέκταση αυτή, αν θεωρηθεί ότι αφορά τους αναπληρωτές εκπαιδευτικούς, είναι μη νόμιμη διότι από μη καμία διάταξη νόμου δεν καταλείπεται δυνατότητα και δεν προβλέφθηκε νομοθετική εξουσιοδότηση προς τη διοίκηση για τη ρύθμιση αυτή και μάλιστα με την έκδοση εγκύκλιου. Η εγκύκλιος αυτή είναι μη σύννομη διότι έχει χαρακτήρα κυρίως ή κατεξοχήν ρυθμιστικό διότι με αυτή τίθενται κανόνες δικαίου και κυρίως επάγονται έννομες συνέπειες για τους διοικούμενους. Ο χαρακτήρας της συγκεκριμένης εγκυκλίου δεν είναι η διευκρίνιση, ούτε η επεξήγηση, ούτε η παροχή οδηγιών προς τη διοίκηση, αλλά διαπλάθει κατά πρωτότυπο τρόπο την έννομη κατάσταση. Αν ο νομοθέτης ήθελε να εξαιρέσει και τους αναπληρωτές από το σύστημα της αμοιβαίας μετάθεσης θα τους περιλάμβανε στην διάταξη 9 του ΠΔ 100/1997 και δε θα ανέφερε μόνο τους υπεράριθμους υπαλλήλους. Κατά συνέπεια η ανωτέρω εγκύκλιος με την οποία αποκλείονται υπάλληλοι από το δικαίωμα της αμοιβαίας μετάθεσης και για το λόγο έχουν χαρακτήρα κανονιστικής διοικητικής πράξης. ( ΣΕ 744/1983, 3238/1983,1465/1984, 4237/1986 ) είναι « κανονιστική » και για το λόγο αυτό το πάσχει νομιμότητας. Επιπλέον η ανωτέρω εγκύκλιος προσκρούει στο άρθρο 28 του Ν 410/1988 που ρητά παραπέμπει στο δημοσιοϋπαλληλικό κώδικα και εφαρμόζεται για τους αναπληρωτές εκπαιδευτικούς ως υπαλλήλους με σύμβαση ιδιωτικού δικαίου. Για το λόγο αυτό η εγκύκλιος, αν ήθελε θεωρηθεί ότι αφορά τους αναπληρωτές εκπαιδευτικούς, περιέχει διατάξεις με εκτελεστό χαρακτήρα και προσκρούει ευθέως σε διάταξη νόμου και για το λόγο αυτό δεν είναι νόμιμη.
- Η ορθή και θέση είναι ότι η διοίκηση με την εγκύκλιο δεν ήθελε να αποστερήσει τους αναπληρωτές εκπαιδευτικούς από το δικαίωμα της αμοιβαίας μετάθεσης αλλά ήθελε να εξαιρέσει από το δικαίωμα αυτό τους μόνιμους εκπαιδευτικούς που δεν έχουν οργανική θέση στη σχολική μονάδα. Για τους αναπληρωτές και ωρομίσθιους εκπαιδευτικούς ισχύει το ΠΔ 410/1988 και το δικαίωμα της αμοιβαίας μετάθεσης προβλέπεται από το άρθρο 67 του Δημοσιοϋπαλληλικό Κώδικα και για το λόγο αυτό επιτρέπεται η αμοιβαία μετάθεση.
- Η αμοιβαία μετάθεση των αναπληρωτών εκπαιδευτικών δε θίγει το δημόσιο συμφέρον. Δημόσιο συμφέρον είναι η χρησιμότητα ή ωφέλεια που έχουν για ένα πρόσωπο, για διαφόρους λόγους, είτε οι υπηρεσίες άλλων προσώπων, είτε οι σχέσεις με αυτούς ή ορισμένα πράγματα είτε νομικές ρυθμίσεις ή πραγματικές καταστάσεις ή δραστηριότητες. ( ΕΓΧΕΙΡΙΔΙΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΕΠΑΜΕΙΝΩΝΔΑ ΣΠΗΛΙΩΤΟΠΟΥΛΟΥ ). Βασική αρχή της εύρυθμης και αρμονικής αρχή της δημόσιας διοίκησης είναι η εκπλήρωση του σκοπού της, δηλαδή η εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος και η απρόσκοπτη λειτουργία της. Σημαντικό πρόβλημα στη λειτουργία της, παρά του αντιθέτου ισχυρισμοί και ειδικά στο χώρο τη εκπαίδευσης, είναι έλλειψη προσωπικού. Στην περίπτωση της αμοιβαίας μετάθεσης δε θίγεται το δημόσιο συμφέρον διότι η κενή και μάλιστα μη οργανική θέση καλύπτεται από τον αμοιβαία και ταυτόχρονα μετακινούμενο υπάλληλο. Κατά συνέπεια δεν υφίσταται δικαιολογητική βάση περί προσβολής του δημοσίου συμφέροντος για τη μη εφαρμογή του συστήματος των αμοιβαίων μεταθέσεων στους αναπληρωτές εκπαιδευτικούς.
- Η άρνηση του δικαιώματος στους αναπληρωτές εκπαιδευτικούς να υπαχθούν στο καθεστώς της αμοιβαίας μετακίνησης θίγει την αρχή της νομιμότητας και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του διοικουμένου. Το ΠΔ 410/1988 δεν καταλείπει καμία αμφιβολία περί της δυνατότητας μετάθεσης και στους αναπληρωτές εκπαιδευτικούς. Ειδικά για την αμοιβαία μετάθεση εξαιτίας της συναινετικής βάσης και της μη πρόκλησης κενής άλλως « ορφανής » θέσης ο δημοσιοϋπαλληλικός κώδικας, που εφαρμόζεται αναλογικά δεν προβλέπει την υποχρέωση παραμονής για συγκεκριμένου χρονικό διάστημα. Ο διοικούμενος έχει την πεποίθηση ότι η διοίκηση κατά την άσκηση της εξουσίας της ενεργεί σύννομα και δεν του αποστερεί ουσιώδη δικαιώματα ως είναι τα δικαιώματα που συνδέονται με την εργασία του. Στην συγκριμένη περίπτωση ο υπάλληλος αποστερείται το δικαίωμα της αμοιβαίας μετάθεσης χωρίς καμία αιτία ή δικαιολογητική βάση και για το λόγο αυτό η συμπεριφορά τη διοίκησης είναι μη νόμιμη.
- Κατά τη διάταξη του άρθ. 4§1 του Συντάγματος "οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου". Με τη διάταξη αυτή δε θεσπίζεται μόνο η ισότητα των Ελλήνων πολιτών έναντι του νόμου, αλλά και η έναντι αυτών ισότητα του νόμου, με την έννοια ότι ο νομοθέτης δεσμεύεται, όταν ρυθμίζει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις που αφορούν περισσότερες κατηγορίες προσώπων, να μην εισάγει αδικαιολόγητες εξαιρέσεις και διακρίσεις, ρυθμίζοντας με τον τρόπο αυτόν τις εν λόγω καταστάσεις ανόμοια, εκτός αν η διαφορετική τους ρύθμιση επιβάλλεται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος, την ύπαρξη των οποίων ελέγχουν τα δικαστήρια (ΟλΑΠ 11/2008, 31/2007, 3/2006 και 38/2005), μπορεί, όμως, ο νόμος να ρυθμίζει διαφορετικά για όμοιες σχέσεις ή καταστάσεις προσώπων που ανήκουν σε διαφορετικές κατηγορίες λειτουργών ή υπαλλήλων ή εργαζομένων και δικαιολογείται η διάκριση αυτή, χωρίς να παραβιάζεται έτσι η αρχή της ισότητας (ΟλΑΠ 3/2009). Κατά συνέπεια, αν γίνει από το νόμο ειδική ρύθμιση για ορισμένη κατηγορία προσώπων και αποκλείεται από τη ρύθμιση αυτή κατ` αδικαιολόγητη δυσμενή διάκριση άλλη κατηγορία προσώπων, για την οποία συντρέχει ο ίδιος λόγος που επιβάλλει την ειδική μεταχείριση, η διάταξη αυτή που εισάγει την αδικαιολόγητη δυσμενή μεταχείριση είναι ανίσχυρη ως αντισυνταγματική. Επιπλέον σύμφωνα με την οδηγία 2000/78/ΕΚ του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, της 27ης Νοεμβρίου 2000, για τη διαμόρφωση γενικού πλαισίου για την ίση μεταχείριση στην απασχόληση και την εργασία επέβαλε στα κράτη-μέλη της Ε.Ε τη λήψη μέτρων «για την καταπολέμηση των διακρίσεων λόγω θρησκείας ή πεποιθήσεων, ειδικών αναγκών, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας, προκειμένου να υλοποιηθεί η αρχή της ίσης μεταχείρισης στα κράτη μέλη.» (άρθρο 1). Η αρχή της υπεροχής του κοινοτικού δικαίου, πρωτότυπου και παράγωγου, επί του εθνικού δικαίου αναγνωρίστηκε από το τότε Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, και νυν Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, με την απόφαση Costa/Enel ήδη από το έτος 1964.
Στη συγκεκριμένη περίπτωση ειδικές κατηγορίες υπαλλήλων, ως γονείς ανηλίκων τέκνων, μέλη μονογονεϊκών οικογενειών , εκπαιδευτικοί με προβλήματα υγείας και προστάτες άλλων μελών της οικογένειας τους στερούνται το δικαίωμα της αμοιβαίας μετάθεσης κατά παράβαση της αρχής του κράτους δικαίου και του κράτους πρόνοιας.
Από τα ανωτέρω είναι φανερό ότι η διοίκηση κατά εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της κείμενης νομοθεσίας δεν επιτρέπει την αμοιβαία μετάθεση στους αναπληρωτές εκπαιδευτικούς. Το καθεστώς των αναπληρωτών υπαλλήλων διέπεται από το ΠΔ 410 /1988 που επιτρέπει τις αμοιβαίες μεταθέσεις, κατά ρητή αναλογική εφαρμογή στο Δημοσιοϋπαλληλικό Κώδικα. Οποιαδήποτε διοικητική πράξη ακόμη και εγκύκλιο που αποστερεί από τους αναπληρωτές το δικαίωμα αυτό είναι μη νόμιμη, η άρνηση δε της διοίκησης να εφαρμόσει σύστημα αμοιβαίων μεταθέσεων παραβιάζει την αρχή της νομιμότητας, της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, της ίσης μεταχείρισης και του κράτους δικαίου.
Μολάοι Λακωνίας , 2/2/2015
Η Πρόεδρος Ο Γεν.Γραμματέας
Παπαδοπούλου Ελισάβετ Τζούβαλης Συμεών
